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不可抗力與促裁

來源:向高電子 | 發布時間:2011/9/1 | 瀏覽次數:
不可抗力與仲裁
發表時間:2011-9-1 11:19:37
一 不可抗力
1、不可抗力的涵義
不可抗力(Force Majeure)是指買賣合同簽訂后,不是由于當事人一方的過失或故意,發生了當事人在訂立合同時不能預見,對其發生和后果不能避免并且不能克服的事件,以致不能履行合同或不能如期履行合同。遭受不可抗力事件的一方,可以據此免除履行合同的責任或推遲履行合同,對方無權要求賠償。

不可抗力通常包括兩種情況:一種是自然原因引起的,如水災、旱災、暴風雪、地震等;另一種是社會原因引起的,如戰爭、罷工、政府禁令等。但不可抗力事件目前國際上并無統一的明確的解釋。哪些意外事故應視作不可抗力,可由買賣雙方在合同的不可抗力條款中約定。

2、不可抗力條款
不可抗力條款是一種免責條款,即免除由于不可抗力事件而違約的一方的違約責任。一般應規定的內容包括:不可抗力事件的范圍,事件發生后通知對方的期限,出具證明文件的機構以及不可抗力事件的后果。

我國進出口合同中的不可抗力條款,按對不可抗力事件范圍規定的不同,主要有以下三種方式:

  • 概括式,即對不可抗力事件作籠統的提示,如“由于不可抗力的原因,而不能履行合同或延遲履行合同的一方可不負有違約責任。但應立即以電傳或傳真通知對方,并在XX天內以航空掛號信向對方提供中國國際貿易促進委員會出具的證明書”。
  • 列舉式,即逐一訂明不可抗力事件的種類。如“由于戰爭、地震、水災、火災、暴風雪的原因而不能履行合同或延遲履行合同的一方不負有違約責任......” 。
  • 綜合式,即將概括式和列舉式合并在一起,如“由于戰爭、地震、水災、火災、暴風雪或其他不可抗力原因而不能履行合同的一方不負有違約責任......”。綜合式是最為常用的一種方式。

3、不可抗力事件的處理

《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定,一方當事人享受的免責權利只對履約障礙存在期間有效,如果合同未經雙方同意宣告無效,則合同關系繼續存在,一國履行障礙消除,雙方當事人仍須繼續履行合同義務。

所以不可抗力事件所引起的后果、可能是解除合同也可能是延遲履行合同,應由雙方按公約規定結合具體情勢商定。

《公約》還規定在不可抗力事件發生后,違約方必須及時通知另一方,并提供必要的證明文件,而且在通知中應提出處理意見。如果因未及時通知而使另一方受到損害,則應負賠償責任 。

我國涉外經濟合同法也規定:“......應及時通知另一方,以減輕可能給另一方造成的損失......”。

不可抗力事件出具證明的機構,大多為當地商會。在我國,由中國國際貿易促進委員會(即中國國際商會)出具。

另一方接到不可抗力事件的通知和證明文件后,應根據事件性質,決定是否確認其為不可抗力事件,并把處理意見及時通知對方。

不可抗力事件的處理,關鍵是對不可抗力事件的認定,盡管在合同的不可抗力條款中作了一定的說明,但在具體問題上,雙方會對不可抗力事件是否成立出現分歧。通常應注意下列事項。

  • 區分商業風險和不可抗力事件。商業風險往往也是無法預見和不可避免的,但是它和不可抗力事件的根本區別在于一方當事人承擔了風險損失后,有能力履行合同義務,典型情況是對“種類貨”的處理,此類貨物可以從市場中購得,因而賣方通常不能免除其交貨責任。
  • 重視“特定標的物”的作用。對于包裝后刷上嘜頭或通過運輸單據等已將貨物確定為某項合同的標的物,稱為“特定標的物” 。此類貨物由于意外事件而滅失,賣方可以確認為不可抗力事件。如果貨物并未特定化,則會造成免責的依據不足、比如三萬米棉布在儲存中由于不可抗力損失了一萬米,若棉布分別售于兩個貨主,而未對棉布作特定化處理,則賣方對兩個買主都無法引用不可抗力條款免責 。

二 仲裁

1、爭議的解決方式
國際貿易中,雙方在履約過程中有可能發生爭議。由于買賣雙方之間的關系是一種平等互利的合作關系,所以一旦發生爭議,首先應通過友好協商的方式解決,以利于保護商業秘密和企業聲譽。 如果協商不成,則當事人可按照合同約定或爭議的情況采用調解、仲裁或訴訟方式解決爭議。

A.調解(Conciliation)。

由雙方當事人自愿將爭議提交選定的調解機構(法院,仲裁機構或專門的調解機構),由該機構按調解程序進行調解。若調解成功,雙方應簽訂和解協議,作為一種新的契約予以執行,若調解意見不為雙方或其中一方接受,則該意見對當事人無約束力,調解即告失敗。

我國在訴訟和仲裁中,均采用了先行調解的程序。

B.仲裁(Arbitration)。

雙方當事人達成書面協議,自愿把爭議提交給雙方同意的仲裁機構,仲裁機構作出的裁決是終局的,對雙方都有約束力。

仲裁方式具有解決爭議時間短、費用低、能為當事人保密、裁決有權威性、異國執行方便等優點。

C.訴訟(Litigation)。

一方當事人向法院起訴,控告合同的另一方,一般要求法院判令另一方當事人以賠償經濟損失或支付違約金的方式承擔違約責任,也有要求對方實際履行合同義務的。

訴訟是當事人單方面的行為,只要法院受理,另一方就必須應訴。但訴訟方式的缺點在于立案時間長,訴訟費用高,異國法院的判決未必是公正的,各國司法程序不同,當事人在異國訴訟比較復雜。

綜觀上述三種解決爭議的方式,在國際貿易實踐中,仲裁是最被廣泛采用的一種方式。
2、仲裁協議
A.仲裁協議的形式

仲裁協議必須采用書面形式。一種是雙方當事人在爭議發生之前訂立的,表示一旦發生爭議應提交仲裁,通常為合同中的一個條款,稱為仲裁條款。另一種是雙方當事人在爭議發生后訂立的,表示同意把已經發生的爭議提交仲裁的協議,往往通過雙方函電往來而訂立。

B.仲裁協議的作用

仲裁協議表明雙方當事人愿意將他們的爭議提交仲裁機構裁決,任何一方都不得向法院起訴。仲裁協議也是仲裁機構受理案件的依據,任何仲裁機構都無權受理無書面仲裁協議的案件。仲裁協議還排除了法院對有關案件的管轄權,各國法律一般都規定法院不受理雙方訂有仲裁協議的爭議案件,包括不受理當事人對仲裁裁決的上訴。

C.仲裁協議的內容

一般應包括仲裁地點、仲裁機構、仲裁程序、仲裁裁決的效力及仲裁費用的負擔等。

仲裁地點是協議中最為重要的一個問題。因為仲裁地點與仲裁適用的程序和合同爭議所適用的實體法密切相關。通常均適用于仲裁所在地國家的仲裁法和實體法。

我國進出口貿易合同中的仲裁地點一般采用下列三種規定方法:

  • 力爭規定在我國仲裁。
  • 有時規定在被訴方所在國仲裁。
  • 規定在雙方同意的第三國仲裁。
由于我國企業目前大多缺乏在國外申訴的能力,所以應力爭在我國仲裁 。

仲裁裁決是終局的,對雙方當事人均有約束力,不得向任何機構提出變更裁決的請求。

仲裁費用的負擔可在協議中訂明,通常由敗訴方負擔,也可規定由仲裁庭裁決。

3、仲裁機構和仲裁程序
A.仲裁機構

世界上許多國家和一些國際組織都設有專門從事國際商事仲裁的常設機構,如國際商會仲裁院、英國倫敦仲裁院、英國仲裁協會、美國仲裁協會、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、瑞士蘇黎世商會仲裁院、日本國際商事仲裁協會以及香港國際仲裁中心等。我國的涉外仲裁機構為中國國際經濟貿易仲裁委員會,設在北京,在上海和深圳設有分會。

仲裁機構不是國家的司法部門,而是依據法律成立的民間機構。

B.仲裁程序和適用的實體法

各國仲裁機構的仲裁規則對仲裁程序都有明確規定。按我國仲裁規則規定,基本程序如下:

  • 申請仲裁。申請人應提交仲裁協議和仲裁申請書,并附交有關證明文件和預交仲裁費。仲裁機構立案后應向被訴人發出仲裁通知和申請書及附件。被訴人可以提交答辯書或反請求書。
  • 指定仲裁員組成仲裁庭。當事人雙方均可在仲裁機構所提供的仲裁員名冊中指定或委托仲裁機構指定一名仲裁員,并由仲裁機構指定第三名仲裁員作為首席仲裁員,共同組成仲裁庭。如果用獨任仲裁員方式,可由雙方當事人共同指定或委托仲裁機構指定。
  • 仲裁審理。仲裁審理案件有兩種形式:一種是書面審理,也稱不開庭審理,又根據有關書面材料對案件進行審理并作出裁決,海事仲裁常采用書面仲裁形式。另一種是開庭審理,這是普遍采用的一種方式。仲裁庭審是不公開的,以保護當事人的商業機密。
  • 適用的實體法。合同當事人可以選擇適用法律。當事人沒有選擇的,適用于合同有最密切聯系的國家的法律.通常是指仲裁所在地法,也可以根據具體情況適用合同簽訂地或履行地所在國的法律。
4、仲裁裁決的執行
仲裁裁決應由當事人自行執行。仲裁機構自身不具有強制執法的能力。一方如果逾期不予執行,另一方可向法院申請強制執行。

為了解決是否承認和執行外國仲裁裁決的問題,1958年6月聯合國通過了《承認和執行外國仲裁裁決公約》,簡稱《1958年紐約公約》。我國于1987年4月正式加入這一公約,公約規定,各締約國必須承認和執行外國的仲裁裁決。作為例外,締約國可作兩項保留,經濟“互惠保留”和“商事保留”。我國加入時也作了這兩項保留,即在互惠的基礎上,對另一締約國領土內作出的仲裁裁決適用于該公約,且只承認商事法律管轄關系所產生的爭議適用于該公約。

 
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